优先权是巴黎公约中的一项基本原则，发明优先权的实体判断需要考察在后申请与首次申请是否属于相同主题。本文结合案例浅析优先权制度的合理使用。
一、概述
专利法意义上的优先权概念源自《保护工业产权巴黎公约》(简称“巴黎公约”)。《巴黎公约》中的优先权原则是指已经在一个成员国正式提出了发明、实用新型、外观设计申请或商标申请的申请人，在其他成员国就相同主题提出申请时，在规定期限内可以享有优先权。
中国专利法(2008修正，下同)第二十九条、专利法实施细则(2010修订)第三十二条等对国际优先权和国内优先权做出了具体规定。
中国专利法第二十九条规定：
申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。
“相同主题”的具体判断原则，即《专利审查指南》(2010)第二部分第三章第4.1.2节的规定：“专利法第二十九条所述的相同主题的发明或者实用新型，是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果相同的发明或者实用新型。但应注意这里所谓的相同，并不意味在文字记载或者叙述方式上完全一致”，该规定又被称为“四要素原则”。
二、案例分析
从已有案例来看，在判断优先权是否成立时，最关键的两个要素是“首次申请”与“相同主题”。任何一个要素不成立都会导致优先权不成立，进而可能出现所述在先申请由于提前公开(公开日早于在后申请的申请日)而成为现有技术被用于挑战在后申请的新颖性和创造性的情况。
(一)关于“首次申请”： “电动独轮自行车”发明专利权无效宣告请求案
本案是2018年复审无效十大案例之一，发明名称为“电动独轮自行车”(专利号：ZL201110089122.9)的中国发明专利是电动独轮平衡车领域的基础性专利，针对本专利，原专利复审委员会对于无效宣告请求经合并审理后作出第36591号无效宣告请求审查决定，宣告该专利权利要求1、3、5-8因不具备创造性而无效，在权利要求2、4、9的基础上继续维持该专利权有效。本案的基本情况如下。
本专利的申请日为2011年4月1日，其要求了申请日为2010年9月6日的中国在先申请的优先权。无效程序中请求人提交的一份用于评价本专利创造性的证据，其公开日为2011年3月5日，介于本专利的本国优先权日和申请日之间。请求人另外提交一份美国专利申请，该美国申请的申请日为2011年9月15日，其中包含的两件美国临时申请的申请日分别为2010年3月9日和2010年3月18日。请求人主张，美国专利申请的内容与本专利完全对应，两者属于相同主题的发明创造，美国专利申请包含的两件美国临时申请的申请日均早于作为本专利本国优先权基础的中国在先申请的申请日，由此可知中国在先申请不是相同主题的首次申请，本专利不能享有本国优先权。专利权人辩称，对于本国优先权，作为优先权基础的中国在先申请应该是在中国范围内的第一次申请，而非请求人主张的世界范围内的第一次申请。作为本专利优先权基础的中国在先申请是相同主题在中国范围内的第一次申请，因此本专利符合本国优先权规定，其本国优先权成立。
该案的一个焦点问题在于，作为本国优先权基础的中国在先申请是否只要是在中国的首次申请即可?相同主题的首次申请的含义应当如何理解?
如上文提到的中国专利法第二十九条第一款对于“外国优先权”的规定和第二款对于“本国优先权”的规定中所述，第二款有关本国优先权规定中的“在中国第一次提出专利申请”与第一款有关外国优先权规定中的“在外国第一次提出专利申请”两者表述方式一致，仅是“中”“外”之差。外国优先权规定中的“第一次”其含义是世界范围内的第一次，由此中国优先权规定中的“第一次”其含义也应当是世界范围内的第一次。
基于以上考虑，第36591号无效宣告请求审查决定认定，专利法第二十九条第二款所述的“在中国第一次提出专利申请”中的“第一次申请”应当理解为就相同主题在世界范围内首次提出的申请，只不过对于本国优先权，该世界范围内的首次申请是在中国提出的。
(二)关于数值范围交叉、上下位概念的“相同主题”：最高人民法院(2019)最高法行申12487号行政裁定书
在最高人民法院的“(2019)最高法行申12487号”的“行政裁定书”涉及的案件中，最高院裁定：
关于权利要求3，其进一步限定了“含钾铝酸钠溶液中氧化钾析出过程控制Na2Ok浓度在170g/L～280g/L之间”，而在先申请中记载的是“加入硫酸钠后，含钾铝酸钠溶液浓度在Na2Ok 180g/L～280g/L之间”。权利要求3限定的数值范围的下限“170g/L”明显超出了在先申请中记载的数值范围下限“180g/L”，故权利要求3不能享有优先权。
关于权利要求4，其附加技术特征为“含钾铝酸钠溶液中氧化钾析出过程需搅拌反应100～210分钟”，而在先申请中记载的相关技术内容为“溶液中氧化钾的析出过程需搅拌反应120～210分钟”。权利要求4限定的数值范围的下限“100分钟”明显超出了在先申请中记载的数值范围下限“120分钟”，故权利要求4不能享有优先权。
对于以连续的数值范围限定权利要求的保护范围的情形，应将该数值范围视为一个独立的技术特征，不能再将其拆分为不同的技术方案并认定是否享有优先权。因此，权利要求3-4中的数值范围不属于可以分段拆分为不同的并列技术方案的情形，再审申请人有关其可以就该数值范围中的一部分享有部分优先权的主张不能成立。
同时，在本案中，由于在后申请的权利要求3-4的优先权不成立，相比于在后申请，在先申请的申请日和公开日都早于其申请日，根据审查指南规定的“对比文件公开的数值范围与上述限定的技术特征的数值范围部分重叠或者有一个共同的端点，将破坏要求保护的发明或者实用新型的新颖性”，在先申请中的与在后申请的权利要求3-4相关的技术方案的记载会破坏在后申请的权利要求3-4的新颖性。
从上述最高院案例可以看出：
如果在后申请的技术方案相比在先申请的技术方案的变化，涉及数值范围的交叉，那么，这会导致在后申请的优先权不成立;对于不享有优先权的技术方案所属的权利要求，在先申请(提前公开，且公开日早于在后申请的申请日)有可能成为现有技术挑战在后申请的新颖性和创造性。
类似地，如果在先申请中记载的技术方案仅仅涉及某一特定的下位概念a，而在后申请重新概括的技术方案中涉及的是上位概念A;由于有关概括后的特征的一般性概念A既没有明确地记载在在先申请中，并且本领域技术人员从在先申请中的技术方案涉及的下位概念a及其权利要求书、说明书和附图的全部内容中也无法直接、毫无疑义地确定在后申请的涉及上位概念的技术方案，基于清楚记载和单独对比原则，在后申请中的技术方案不能享有在先申请的优先权。而一旦在先申请提前公开，且公开日早于在后申请的申请日而成为现有技术，就会挑战在后申请的新颖性和创造性。
(三)关于涉及新增限定特征的“相同主题”：“用于治疗糖尿病的二肽基肽酶抑制剂”发明专利权无效宣告请求案
在2019年复审无效十大案件之一的“用于治疗糖尿病的二肽基肽酶抑制剂”发明专利权无效宣告请求案中，涉案专利名称为“用于治疗糖尿病的二肽基肽酶抑制剂”(专利号：ZL200680042417.8)(简称专利1)，专利权人为武田药品工业株式会社(下称武田制药)，与该案一起提出的还有针对ZL201210399309.3号(简称专利2)、ZL201210332271.8号(简称专利3)发明专利权的无效宣告请求案。
在这一系列的无效宣告请求案中，对于“新增加的限定特征对于权利要求的主题是否有限定作用”与“在后申请与在先申请是否属于相同主题的发明”的关系进行非常典型的诠释。
更具体地说，该系列案非常典型地阐释了包含给药特征的内容对于技术方案的影响。
在该系列案件中，三件专利的申请日相同，并都要求享有US60/717558和US60/747273的优先权。在专利权无效宣告请求时，请求人提交了证据4，证据4是专利权人于涉案专利最早优先权日之前提交、在最早优先权日和申请日之间公开的专利申请。请求人主张证据4已记载了与涉案专利相同主题的发明，作为涉案专利优先权基础的在先申请并非首次申请，涉案专利的优先权不成立，由此涉案专利的权利要求1相对于证据4不具备新颖性。
涉及“单剂量形式”
专利1的权利要求1要求保护配制成单剂量形式的药物组合物，其中该单剂量形式含有5毫克和250毫克之间的化合物I，其中化合物I以药学上可接受的盐或以游离碱形式存在。
合议组认定权利要求1中“配制成单剂量形式的药物组合物”是指适合一次给予患者的药物，是一种用于单次给药的产品形式，本质上是药物组合物的一种具体表现。结合权利要求1其他特征限定，该药物含有5毫克和250毫克之间的药学上可接受的盐或以游离碱形式化合物I。
而证据4披露一类具有抑制DPP-4的活性的化合物，其中一个实施例记载的制备的化合物4即为涉案专利1的化合物I，“制剂实施例”部分公开了制剂例(口服制剂、静脉内制剂和片剂);但未披露药物组合物中化合物4的含量范围为5至250毫克，证据4所述药物也不是用于单次给药的产品形式。
也就是说，合议组认定专利1的权利要求1中的特征“单剂量形式”对于该权利要求具有实质的限定作用;进而权利要求1与证据4技术方案不同，不属于相同主题。
涉及“日剂量”
专利2的权利要求1要求保护化合物I在制备药物组合物中的用途，所述药物组合物通过口服给予日剂量为5毫克至250毫克的化合物I用于治疗II型糖尿病，其中化合物I以药学上可接受的盐或游离碱的形式存在。
专利3的权利要求1要求保护药物组合物，其包含化合物I和药学上可接受的载体，其中化合物I以药学上可接受的盐或游离碱的形式存在，并且以5毫克至250毫克的日剂量给药。
证据4涉及通过使用新的DPP-4抑制剂化合物或组合物来治疗DPP-4相关疾病，例如II型糖尿病，其中记载了包括专利2或专利3所述的化合物I在内的通式化合物具有抑制DPP-4活性，具体记载了其中优选化合物尤其是化合物I(第一个实施例制备的目标化合物)。还对化合物的给药途径、药学上可接受的形式、如何制剂等具体技术特征进行了阐述，并验证了化合物对DPP-4的抑制活性。另外，证据4提供了包含所述化合物I的药物组合物。
与证据4相比，上述两件专利要求保护的技术方案均增加了“5毫克至250毫克的日剂量给药”的技术特征。
合议组认定：专利2的权利要求1虽然限定所述化合物I的口服日剂量为5毫克至250毫克，但是该特征属于给药特征，仅体现在医生的用药过程中如何选择，对制药过程没有限定作用，不对权利要求的保护范围产生影响;
专利3的专利权利要求1虽然限定所述化合物I的日剂量为5毫克至250毫克，但是该特征属于给药特征，仅体现在医生的用药过程中如何选择，对药物的组成和结构没有限定作用，不会对权利要求1的保护方案产生影响，也即该日剂量范围由医生在用药过程中选择决定，对于权利要求1所涉及的产品能否得到说明书的支持没有实质影响。
因此，证据4分别记载了与专利2的权利要求1、专利3的权利要求1相同的技术方案。
此外，证据4记载包含化合物I在内的化合物具有选择性DPP-4抑制活性，而具有DPP-4抑制活性意味着可以通过抑制DPP-4对GLP-1的裂解，从而刺激胰岛素分泌、抑制高血糖素分泌等机制来降低血糖，进而用于治疗II型糖尿病。因此，基于证据4记载内容能够合理确认，化合物I可用于II型糖尿病的治疗。而专利2、专利3说明书中增加记载的在糖尿病患者和小鼠上开展的降血糖研究，是对证据4已验证化合物I技术效果的进一步丰富和完善，二者技术效果未发生“质”或“量”的变化，未产生新的技术效果。
在技术方案和技术效果相同的基础上，结合证据4和专利2、专利3的权利要求1均属于糖尿病治疗的技术领域以及解决相同的技术问题，因此，证据4和专利2、专利3属于相同主题的发明，因此，涉案专利2要求享有优先权的申请并非首次申请，涉案专利2不享有这些在先申请的优先权。
从这一系列无效案复审委的观点可以看出：如果在后申请的技术方案相比在先申请的技术方案的变化，涉及增加了新的限定特征：如果限定特征对于权利要求的主题不被认为有限定作用，即在后申请与在先申请属于相同主题的发明;而限定特征对于权利要求的主题被认为有限定作用，即在后申请与在先申请不属于相同主题的发明。
类似于上述无效案中涉及的新增加的限定特征，对于在后申请中新增加的性能、参数、用途或制备方法等特征限定的产品权利要求，应当考虑：权利要求中的新增加的性能、参数特征、用途特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和/或组成，该制备方法限定特征是否导致产品具有某种特定的结构和/或组成。
如果所属技术领域的技术人员根据该性能、参数无法将新增加的限定特征的产品与在先申请中的产品区分开;该新增加的用途由产品本身固有的特性决定，而且新增加的用途特征没有隐含产品在结构和/或组成上发生改变;尽管新增加的制备方法特征不同，但其限定的产品的结构和组成与在先申请中的相同;那么，新增加的限定特征对于权利要求的主题不被认为有限定作用，即在后申请与在先申请属于相同技术方案，需要进而再考察“所属技术领域、所解决的技术问题和预期的效果”是否相同。
三、结语
通过以上案例，我们可以看到，优先权制度在给申请人提供更灵活的申请策略的同时，也存在着一些潜在的风险。因此，申请人在制定申请策略(特别是使用优先权制度)时，应当特别注意以下几个方面：
1.注意使用首次申请作为优先权的基础，避免在后申请优先权不成立的情况。
2. 避免在先申请的公开(特别是提前公开)，以避免对在后申请(尤其是当在后申请包含了新技术方案或新技术内容时)的审查或权利造成不利影响。
3. 在后申请的说明书中应当充分体现在先申请的技术内容，为在后申请的审查预留更灵活的修改和争辩余地。
4. 应当重视在先申请的撰写，全面、充分体现发明人的贡献，全面、充分描述各个方面、各个层次的技术方案，为在后申请提供全面、充分的优先权基础。
